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原文刊载于《知识产权》2017年第1期
作者简介：赵银雀，长沙市中级人民法院知识产权和涉外商事审判庭书记员
余晖，长沙市中级人民法院知识产权和涉外商事审判庭庭长
内容提要：电竞动态画面的性质认定是解决电竞直播法律问题的基础。电竞动态画面除游戏开发者独创设计的图形、音乐等资源外，还包括了游戏玩家的对战策略等智力成果，符合著作权法对作品的要求，应给予其著作权保护。而这种对战竞技是在电竞平台运营者的组织下进行的，将电竞动态画面定性为“以类似摄制电影的方法创作的作品”有利于实现电竞平台运营者、游戏开发者和游戏玩家三者利益的平衡。在现有法律框架下，三者的权利义务关系应以合同的方式约定。
关 键 词：电竞动态画面 电竞平台运营者 游戏开发者 玩家 以类似摄制电影的方法创作的作品
Abstract: The nature identification of E-sports dynamic images is the basis to solve the legal issue of E-sports broadcasting. E-sports dynamic images include not only those resources like image and music designed by game developers, but also the intellectual property in the form of online game strategy carried out by game players, which constitutes the "work"under copyright law and therefore falls into the range of its protection. Since this kind of online game contest is organized by the operators of E-sports platform, it shall be beneficial to the balancing of the interests of operators of E-sports platform, game developers and game players, if we define the E-sports dynamic images as works created by virtue of an analogous method of film production. Under the current legal system, the rights and obligations as well as their mutual relations of the operators of E-sports platform, game developers and game players shall be stipulated by contract.
Key Words: E-sports dynamic images; the operators of the E-sports platform; game developers; game players; works created by virtue of an analogous method of film production
电子竞技（以下简称电竞）运动就是利用电子设备作为运动器械进行的、人与人之间的智力对抗运动。2003年11月18日，国家体育总局正式批准，将电竞运动列为第99个正式体育竞赛项。2011年，国家体育总局将电竞运动改批为第78个正式体育竞赛项。随着星际争霸2、DOTA2、反恐精英、星际争霸、英雄联盟、魔兽世界等电竞游戏的日渐兴盛，我国电竞游戏网络直播行业迅猛发展，已然形成了引人注目的商业经营模式，利益之争亦愈演愈烈。如广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）未经上海耀宇文化传媒股份有限公司（以下简称耀宇公司）的许可，擅自转播涉案赛事直播画面所引发的“中国网络游戏直播第一案”——“耀宇诉斗鱼案”，该案在审理过程中即引起了普遍关注，宣判后更是引发各界热议。该案的热度事实上体现了电竞运动本身的利益和保护需求，其中交错着游戏软件本身的著作权、官方和非官方的游戏运营者之间商业模式的竞争、游戏玩家的作用和地位等关系，有些是合同问题，有些可能是一般的侵犯财产权问题，也有些是知识产权问题。本文认为，对于这些法律关系需要逐一理清，而不能一概以知识产权这个大框以罩之。备受争议的电竞游戏网络直播与转播问题，体现出来的争议行为主要是截取了包括比赛和解说的完整画面或单纯截取比赛画面（视频）而自行加上解说，两种争议行为最基础的表现形式还是对比赛画面的截取。因此，本文将讨论这些动态画面是否属于著作权法保护的作品，是哪种类型的作品及由谁享有著作权等问题。
一、电竞游戏动态画面构成作品
对于电竞游戏动态画面的著作权保护问题有两种不同认识，一种是“耀宇诉斗鱼案”中，法院认为，“涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权”。相反的观点认为，网络游戏赛事基于游戏展开，游戏比赛画面来源于游戏作品本身，为直接呈现在计算机屏幕上的、具有可感知性和可复制性的连续画面，网络游戏画面应当构成作品。
讨论这个问题，还要从电竞游戏软件说起。电竞游戏虽然相对于传统的电子游戏可玩性、开放性更高，玩家参与度空前，甚至如传统体育竞赛一般可以搭建联赛，但玩家要参与该比赛，首先要做的就是下载游戏客户端，而这种游戏客户端在表现形式上与一般的电子游戏并无不同。通常我们把一款电子游戏称为游戏软件。而事实上电子游戏是一个包括程序、音频、视频、图片、文档等的综合体。电子游戏作品的核心内容都可以分成两部分，即游戏引擎和游戏资源库，游戏引擎是由指令序列组成的单纯的计算机程序，游戏资源库是指电子游戏软件中各种素材片段组成的资源库，含有各种音频、视频、图片、文字等文件，在游戏运行过程中，游戏引擎系统自动或应用户的请求，随时调用资源库的素材并呈现在用户面前。游戏引擎构成著作权法保护的作品——计算机软件，它的表达更多体现的是算法、公式和函数，而不是那种简单的非此即彼表达；游戏资源库中的音频、视频、图片、文字等素材在构成著作权法意义上的作品时，可以获得著作权法的保护。一般情况下，游戏的开发者或利害关系人（以下统称游戏开发者）对两者享有著作权（或基于创作或基于合同）。游戏素材构成作品时，无论游戏结果如何具有不可预测性，构成游戏动态画面的那些基本要素（人物、装备、场景、音效、音乐等）仍然是作品，所以仅因游戏结果具有不可预测性、过程具有不可复制性来否定其享有著作权的理由并不充分。游戏过程对于游戏程序而言是具有不可重复性，但游戏过程中已形成的画面却具有可复制性和传播性。这样就引出了另一个基本问题，直播争议涉及的是软件还是仅仅是动态画面。
不能脱离游戏本身来讨论游戏的保护。游戏比赛必有胜负之分，胜负的标准是通过设定一定条件来判断的。当玩家达到这一条件时，即被程序判定为胜或负。这一条件可能是消灭对方，也可能是实现某个目标。玩过单机版游戏的玩家可能对攻略这个词非常熟悉，再难的游戏，也会有人写出攻略，教你怎样一步一步过关。因为在单机游戏中，无论多复杂，你的对手总是电脑，这种攻略重现的是游戏内置的标准过关流程或是玩家研究出来的游戏BUG。电竞游戏一般具有非常好的开放性，即设定完成条件后，对完成的方法和流程限制极少，最重要的是你的对手是人而不是电脑，对手的思路、选角、装备稍一变化，玩家的应对就要发生变化。在电竞中，你可以将竞技视为两个玩家的比武，只不过武器是游戏而已，而策略（如同武术的招式）全是玩家拟定，千人千面，因此一般不会同单机版游戏一样存在过关攻略。这意味着“比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性”。对于这个问题，有种较为流行的观点认为这些结果都不违反游戏开发者的意愿，因而都由游戏开发者享有相关权益，并因此认为盗播游戏动态画面的行为构成对游戏开发者的侵权。本文对此持不同意见，前文阐述了游戏软件主要由两部分构成，一部分是程序（游戏引擎），一部分是游戏资源库。从程序设计角度来看，确实所有的符合规则的结果都是在程序设计的“预料”之中，否则游戏就无法表达，但游戏的这种“预料”是通过算法、函数等来实现的，某段具体的代码并不是预先生成在程序之中，而是根据玩家发出的指令运算得出，当然这不影响这些新生成的代码仍属于原程序所有。然而通过程序运算并调用游戏资源库中的素材所形成的游戏动态画面呢？这些动态画面对应的代码属于原程序范围，这些动态画面是否等于程序？盗播动态画面的行为属于《计算机软件保护条例》第24条规定的哪一种侵权行为呢？被盗播的动态画面是游戏运行的结果，然而传播了代码吗？复制了程序吗？且比赛过程的随机性也意味着这些画面并非预设在游戏资源库中，而是“由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面”。所以，这些非预设画面并非先前存在的作品，而是由程序根据玩家的选择而“临时拼凑”的，体现的是玩家的意图，程序在动态画面的形成过程中起的是一个“工具”的作用，玩家通过程序从游戏资源库调取所需的素材，形成了最终呈现出来的动态画面。盗播者截取的正是这一部分画面，并没有复制或传播驱动这些画面的程序，显然与程序代码的著作权并不是同一回事。换个角度，游戏开发者只是设立了规则，每个动态场景画面及整体跌宕起伏的过程绝不是任何人包括游戏开发者能预料的，这不仅是为什么观众要花钱看直播的原因，也是电竞游戏的魅力所在，其最终成为体育项目也是基于其结果和过程的未知。这些原先并不存在的动态画面不可能预先构成作品，但这并不意味着这些动态画面不构成作品。这些动态画面呈现的内容至少包括：角色、装备、特效、音乐、地图、战斗画面、攻防策略、路线，甚至玩家之间的对话。其中除攻防策略和路线外，其他的素材都是预存在游戏资源库中的，其著作权显然归游戏开发者所有，从这个角度来看，也不能说这些动态画面不受著作权保护；而攻防策略、技能运用体现的是玩家的智力劳动，玩家这种无形的智力劳动通过调用那些资源文件而以动态画面的形式体现出来，形成了观众看到的直播动态画面，无论是否加上解说或评论，这些动态画面显然都符合著作权法上对作品的要求，不能因程序的随机性而排除由此产生的动态画面的著作权。
二、电竞游戏动态画面的著作权归属
电竞游戏动态画面至少包括了游戏开发者和玩家的智力成果。然而这种动态的画面到底属于著作权法上的哪一类作品？我国著作权法及其实施条例对作品的形式作了较为明确的规定，从表现形式来看，电竞动态画面到底属于《著作权法》第3条第（六）项规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”，还是属于第（九）项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”？从法条表述来看，该第（九）项规定的并不是兜底条款，其适用需要援引其他立法的规定来填补。目前我国尚无关于电竞或游戏动态画面的著作权分类规定，该条显然不具适用前提。因此支持其构成作品的意见一般把它视为“以类似摄制电影的方法创作的作品”。从表现形式上看，电竞动态画面具有该类作品的相似外观，也包含了多种付出智力劳动的主体（游戏开发者、玩家等），玩家不仅是主演，还和游戏开发者一起担当了导演、编剧的角色，其作用十分显著。《著作权法》第15条规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”那么，制片者是软件著作权人还是玩家或者另有其人？
讨论这个问题之前，我们还需要了解一下电竞行业的概况。2016年，我国游戏市场实际销售收入达1655.7亿元，同比增长17.7%，电竞游戏市场实际销售收入达504.6亿元，占比30.5%。其中，中国客户端电竞游戏市场实际销售收入达333.2亿元，中国移动电竞游戏市场实际销售收入达171.4亿元；中国客户端游戏用户数达到1.56亿、网页游戏用户数达到2.75亿、移动游戏用户数达到5.28亿，中国游戏直播用户规模突破1亿。电竞游戏网络直播行业随着电子游戏产业的迅猛发展而快速崛起，比较著名的直播平台有斗鱼、战旗、熊猫、虎牙、火猫TV、龙珠等。作为一种互联网商业模式，电竞网络直播也是基于关注度的“眼球经济”。我们经常可以从新闻上看到电竞的顶级游戏玩家和主播身价惊人的报道，他们拥有众多的粉丝团，这些粉丝是电竞市场这一互联网新领域商机无限的基础，而这些玩家、主播需要电竞联赛这个平台展示自己，让粉丝了解、追捧。英雄联盟的官方主页介绍，“英雄联盟职业联赛（LPL）分为常规赛与季后赛两部分。常规赛积分排名前八的战队将晋级季后赛，为赛季总冠军以及高额的赛事奖金继续展开争夺。另外，各队伍还将根据排名获得2015赛季世界总决赛的中国区选拔赛的资格积分。英雄联盟甲级职业联赛（LSPL）是英雄联盟的次级联赛，分为小组赛、保级赛和季后赛三个部分。季后赛前两名的队伍直接晋级LPL夏季赛，3至6名的队伍将与LPL常规赛9至12名的队伍争夺余下两个晋级资格。LSPL的各支参赛队伍也同样将根据赛季战绩获得2015赛季世界总决赛的中国区选拔赛的资格积分。”更不用说除职业联赛之外，还有其他各级联赛的搭建。这种联赛的平台跟NBA等类似的实体体育联赛已非常相似。如同NBA联赛的设立和推广让美国篮球及联赛选手走向世界，平台的搭建对于电竞市场的形成也起了重要作用，电竞直播之所以商机无限，还是基于直播对象也就是竞赛的存在。单纯的约战产生不了如此诱人的利益。在“耀宇诉斗鱼案”中，法院亦对平台方的贡献作出了认定，只是认为由于比赛动态画面本身不属于作品，因此“盗播游戏比赛的行为仅仅构成一种财产权意义上的侵害，即仅仅是一种对比赛直播准入权的侵害，与知识产权无关”。
因此我们看到的电竞直播画面之所以成为香饽饽，除了游戏本身、玩家的贡献之外，平台（联赛搭建者）的贡献极为重要，其作用类似于重大的体育赛事活动组织者。从著作权角度来看，在存在导演、编剧、摄影、美术等众多创造性劳动付出者（业内一般称之为主创人员）的情况下，法律规定制片者是“以类似摄制电影的方法创作的作品”的著作权人，我国法律虽然并没有对制片者的认定作出明确规定，但《中华人民共和国著作权法释义》对该条款阐明，根据创作产生著作权的原则，首先应当承认电影作品和和以类似摄制电影的方法创作的作品是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者创作完成的。考虑到制片人的巨额投资和电影作品的商业运作，将电影作品的著作权赋予制片人，在理论上讲是将著作权法定转让给了制片人。但是，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仍享有署名权以及获得报酬权。与创作产生著作权不同的是，著作权法对电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品著作权归属的立法目的主要是保护投资人。另外，我国对影视作品的摄制有资质限制，社会资金必须与这些有资质的影视机构合作才能介入影视作品的制作，故这些具有资质的影视机构通常是制片者。这种规定除我国特有的政策性因素外，还大致基于制片者对全部过程的控制、组织、责任承担等方面，并考虑到作品的集体创作性等特点。主创人员各自之间的权利通过法律规定或合同约定。这种规定也意味着在此类作品中，某一主创人员除有合同约定的情形外，不能对全部集体成果享有整体著作权。对应到电竞动态画面，玩家或游戏开发者完整享有该著作权并不合理。
本文认为，电竞平台运营者亦具有制片者类似的法律地位，对联赛的对外行为负责，亦对整个联赛的形成起到投资者、组织者的作用，其自身利益亦有保护需求，有成为制片者的条件，即使这种情形并非法律明文规定，亦可通过与游戏开发者、参赛玩家的合同约定享有与制片者相同的法律地位，构成“以类似摄制电影的方法创作的作品”中的制片者，这样电竞游戏动态画面基本符合著作权法规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”的要求。解决了电竞比赛动态画面的著作权认定问题，盗播行为的困惑也就迎刃而解了。
三、结 语
著作权法的适用，除考虑法律本身的因素外，更多的要考虑经济上的因素，即如何让社会在有序的情况下，更经济地运行。电竞游戏作为一种新兴的体育项目，从一定程度上为“业荒于嬉”的电子游戏正名，其成功得益于游戏开发者、游戏玩家和电竞平台运营者的共同努力，因此在利益保护上也应当兼顾各方的利益。游戏好玩和游戏受欢迎并不是同一回事，游戏好玩很大程度上取决于游戏开发，而游戏受欢迎则更侧重于参与与推广。将电竞动态画面视为游戏的内置内容，看似保护了游戏的著作权，但却忽略了玩家的智力投入和平台运营者推广游戏的努力，既不符合著作权法的规定，也没有真实地反应围绕电竞商业模式发生的法律关系。玩家在电竞平台运营者的组织下，利用游戏开发者设立的游戏资源库和游戏规则进行竞赛，通过自己的智力劳动参与比赛，吸引观众。观众通过直播观看游戏动态画面来欣赏比赛，支持特定的战队和选手。在上述法律关系中，电竞平台运营者处于组织者的地位，就直播动态画面而言，玩家和游戏开发者均处于主创人员的地位，竞赛动态画面可构成“以类似摄制电影的方法创作的作品”，电竞平台的运营者应可视为著作权法规定的制片者。将电竞动态画面视为“以类似摄制电影的方法创作的作品”，既保护了电竞平台运营者的利益，也尊重了游戏开发者、游戏玩家的智力劳动。然而由于相关领域的法律法规缺失，电竞平台、游戏玩家及游戏开发者的关系可通过游戏许可协议、竞赛参与协议等合同约定相关知识产权的归属。在一些新生的商业领域，合同可以发挥更大的作用。例如比直播问题更基础也更致命的电竞平台搭建的独家经营权等问题，通过软件许可使用协议的方式能比寻求反不正当竞争法保护更根本、更直接地解决问题。一些有影响的电竞游戏可以通过“以类似摄制电影的方法创作的作品”来保护其直播权利。然而，对一些尚不具备联赛条件，无官方运营的电竞游戏而言，是否能适用这种方法来保护呢？除软件使用许可等方式外，将电竞动态画面或类似的软件运行界面明确归纳为一种或数种著作权法保护的作品类型，以立法的方式予以确认，可能才是最佳处理之道，也是对该创新领域的最大的支持。
